[13]苏力教授通过重读《论十大关系》对两个积极性原则在统一建国及革命政权转型中的作用予以肯定，尽管协商办事进路本身存在的非制度化因素多少带有人治的色彩。

有调查显示，当购买产品或服务时，有约87%的消费者将积极评价信息作为一项重要的参考因素实际上，对辅助性原则的强调正是为了修正当下强势的中央集权体制在规制中可能引发的弊端。

然而，在直供类分享经济模式下，此种自我规制的手段也可能失灵，原因是此时的产品或服务提供者通常是规模较大的企业。可见规制严格的传统出租车行业的投诉率一直不低，而出租车的服务质量亦并未因消费者的评价而有所改善。传统规制穷于应付不断涌现的分享经济新业态，出现规制漏洞、传统规制措施难以有效落实等情况。此外还存在规制不能落实的现象，如美国新奥尔良州政府出台的法律规定，禁止无执照的房东通过Airbnb等民宿平台短期出租房屋，短租时间为30天。为此，重构分享经济的基本规制策略已经成为学界和政府监管部门必须直面的重大课题。

同时，政府还应当完善自行车交通网络，推进自行车停车点位设置和建设等，既规范行业行为，又能承担社会责任，为分享经济发展提供有利条件。就平台企业与供给方而言，两者实际上形成的是一种无名的双务合同，双方互付对待给付义务：平台为供给方提供较理想的交易环境，供给方则为平台带来流量，间接为其提供经济收益，即是一种民事合同关系。[58]邢斌文：《论法律草案审议过程中的合宪性控制》，载《清华法学》2017第1期。

当时的著名公法学家卡尔·施密特就反对美国式的由法院来守护宪法的模式。联邦最高法院的受案范围在宪法上有白纸黑字载明，所以马伯里的争议到不了最高法院。宪法法院是在反思普通法院司法审查模式基础上所作的改进，它意识到了合宪性审查的政治性面向，[25]所以要求建立专门性的机构，同时也要求这个机构保持高度中立。通过历史的和比较的研究可以发现，作为一项重要的政治性权力，合宪性审查已经被现代政治文明所接纳，但如何配置合宪性审查的权力是各国共同的难题。

在全世界180多个有成文宪法的国家和地区中，大约有160多个国家和地区选择了这三种形式，其中又以德国式和美国式为主。合宪性审查是这种精神的集中体现，它是监督宪法实施的主要形式——宪法实施需要被监督，这是法治逻辑的必然结果。

这不啻为德沃金所说的法律帝国的某种表现形态。吴家麟：《论设立宪法监督机构的必要性和可行性——为现行宪法颁布8周年而作》，载《法学评论》1991年第2期。或者宪法是至上与首要的法律，不可被通常手段所改变。通过合宪性审查检视宪法框架与宪法秩序是否正常运作，这是一个国家民主结构稳定的保证，是民主政治正常运行的保证，也是民主活力输入的保证。

(二)通过司法权吸纳政治性权力 1.司法审查的发展历程与制度基础 美国最早建立了由法院来进行合宪性审查、保证宪法效力的制度，即司法审查制度。多批学者联名上书全国人大常委会，要求审查由国务院制定和发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，认为该办法中限制公民人身自由的规定，与宪法和有关法律相抵触，应予撤销。[7][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程如逢等译，商务印书馆1980年版，第392页。在德国，宪法法院作为一种相对特殊的司法机构，所行使的权力具有司法权的某种性质，其组成人员、运作方式与审理过程亦皆具有司法的特点。

在凯尔森的理论中，宪法法院遵循法治逻辑亦拥有中立的权威。在美国，法官是在具体案件中进行合宪性审查，每一个法官都要处理纠纷并能够阐释宪法内涵，并且他对法律的判断具有效力。

随着宪法全球化的快速发展，合宪性审查的制度逻辑和方式逐渐趋同，[38]那就是它与司法权力高度融合，宪法司法化的美国逻辑逐渐占据主流，[39]宪法的法律性也日渐增强。美国立宪者为此建立了民主共和体制。

换句话说，合宪性审查的具体工作采纳司法逻辑并不必然导致宪法的司法化，但宪法的司法化却将合宪性审查纳入司法权。只有这样，才能真正体现合宪性审查之于社会主义民主政治发展、之于全面依法治国、之于社会主义现代化强国建设的意义。[59]正如很多人都提到的，备案审查不是合宪性审查，但它能够为合宪性审查供给动力。然而，后来美国长期困扰于司法审查反民主的难题，也造成了司法政治化的忧虑，正是因为司法审查试图用法律的手段去解决政治的问题。这个案件有一定的必然性，那就是它的确是一个法律上的管辖权问题——在该案中，宪法的法律性体现得十分显著，作为规范准据是明确的。质言之，现行宪法规定的全国人大常委会之内的合宪性审查带有很强的程序性工作机制意义。

全国人大及其常委会的立法作为实施宪法的方式，当然也要受到监督，合宪性审查作为宪法监督的方式局限于完善立法的内部效果，而非约束着立法权。所有那些设计成文宪章的人们将它设想为形成民族的基本与首要之法律，因而所有这类政府的理论一定是：一项和宪法抵触的立法法律是无效的。

其实这一探索的失败早从理论界的争议中就可以窥探出来。[30]张千帆：《从宪法到宪政——司法审查制度比较研究》，载《比较法研究》2008年第1期。

为了解决政治上的冲突，曾经担任国务卿的首席大法官马歇尔并没有采取直接介入的方式，而是巧妙地运用法律技术的手段平息了争议。[48][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程如逢等译，商务印书馆1980年版，第392页。

一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。[31]这就与德国的宪法法院十分接近。在本文第一部分的比较研究中对此已进行过论述，这里进一步总结如下：美国式普通法院司法审查模式的逻辑基础主要是分权制衡思想，施密特认为合宪性审查依赖总统的中立性与权威性，宪法法院模式立基于实现法律体系的统一性和审查机构排除政治影响的假定，宪法委员会模式则是立足于对政治过程的信任。法国宪法委员会的运行仰赖政治人物的相对权威。

在组织结构上，美国法院是一元的，即普通法院体系承担各类案件的审理裁判，所有法官均可进行合宪性审查。[47] 通过全国人大及其常委会来监督宪法实施，经由此完成合宪性审查工作，同样面对着很多理论和实践上的挑战，最突出的就是全国人大及其常委会本身是立法机关，它们不宜对自己的行为进行审查。

[61] 第二，建立案件审查的联络协调机制和先行处理机制。根据许崇德教授的回忆，在早期的讨论中，关于宪法委员会形成了两个方案。

……如否认此理，则无异于说：代表的地位反高于所代表的主体，仆役反高于主人，人民的代表反高于人民本身。而且，施密特还特别指出了司法权的被动性让法院在紧急情况下无法有效守护宪法，这不符合守护者的常在性要求。

在法治发达国家，这种运用司法规律消解合宪性审查政治性的处理方式具有一定合理性，它很好地解决了维护法治统一的问题，有效保护公民的基本权利，同时也能够通过司法权威抵抗政治侵扰，亦不会过分伤害司法权的独立性。关键是如何实现三者的有机统一？简单地说，合宪性审查将宪法法律的权威性与统一性同人民代表大会制度紧密结合起来，它们在党的领导之下展开，通过确保中国特色社会主义法治体系的合宪性、统一性、完备性，通过全国人大及其常委会发挥宪法监督的功能，通过落实宪法的效力，保证三者有机统一。[60]林来梵：《合宪性审查的宪法政策论思考》，载《法律科学》2017年第2期。从改革策略的角度看，可以先在全国人大常委会之下设宪法监督工作委员会推进相关工作，这不仅属于合宪性审查制度形式的创新，亦属于全国人大常委会工作机制的完善。

然而，这一尝试面对理论和实践上的很多挑战，[43]既包括此案案情过于私法化，也包括我国的法院不如美国那样有权威、法官水平也不够高、法院的中立性不足等等，但根本原因在于宪法司法化与我国宪法的规定以及内在逻辑相冲突。[14][美]比克尔：《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》，姚中秋译，北京大学出版社2007年版，第1页。

[16][德]施密特：《宪法的守护者》，李君韬、苏慧婕译，商务印书馆2008年版，第151-156页。质言之，将其保持在人民代表大会制度之下，设计在全国人大之内，能够确保合宪性审查的原意，使之符合我国的政体要求。

本文认为，毫不动摇地坚持党的领导，提高党在合宪性审查工作中的领导水平，改进党的领导方式，这是首先而且始终必须牢固树立的观念。马歇尔大法官说，马伯里当然可以起诉国务卿要求获得委任状，这是他的权利，但根据宪法他无法直接向联邦最高法院起诉——马伯里选择最高法院作为管辖法院的法律依据即《司法法》与宪法冲突了。